1. Supremacía Constitucional

La Constitución es la norma más importante de todo el ordenamiento jurídico de un país. Ella es la que determina la forma en que se tramitarán las distintas normas de rango inferior (leyes, tratados internacionales, decretos con fuerza de ley, reglamentos, etc.) y además define los márgenes dentro de los cuales puede fijarse el contenido de esas normas inferiores, siendo uno de esos límites los llamados derechos fundamentales. Además, en un sentido eminentemente político, define los pisos mínimos de convivencia política y social. Por lo anterior la Constitución jamás debería ser vulnerada desde el punto de vista formal ni tampoco desde el material. Si la Constitución dice que para ser elegido Presidente el candidato debe recibir la mayoría absoluta de los votos, esto debe ser cumplido «al pie de la letra»; si la Constitución dice que «En Chile no hay esclavos», por ningún motivo una ley podrá decir aunque sea aprobada por todos y cada uno de los 198 diputados y senadores. Esto es lo que se ha denominado principio de la Supremacía Constitucional.

No obstante, aunque no sea tan obvio, la Supremacía Constitucional se transformaría en letra muerta y solo quedaría en buenas intenciones si no dispusiera de una institucionalidad sólida que le permitiera asumir con eficacia la defensa de la Constitución y, junto con ello, de los derechos de las personas. A esta institucionalidad se le denomina Justicia Constitucional y su método consiste en controlar el apego de las leyes a la Constitución por medio de la llamada revisión judicial.

2. La revisión constitucional y el surgimiento de los Tribunales Constitucionales

Como dijimos el método para ejercer el control de constitucionalidad es a través de la revisión judicial de las leyes, ya sea cuando estas son solo un proyecto en discusión o cuando ya han entrado en vigencia. Comúnmente se dice que la revisión constitucional nace en 1803 en EEUU, en el seno de su Corte Suprema cuando tuvo que resolver el famoso caso «Marbury contra Madison». En dicho caso el máximo Tribunal por primera vez declaró inconstitucional una Ley promulgada por el Congreso y reclamó para sí la atribución de defender la Constitución frente a posibles excesos del Congreso a la hora de legislar fuera de los límites establecidos por esta.

Ya en el siglo XX se constituye en Austria el primer Tribunal Constitucional. La idea de un Tribunal especializado en materia constitucional, la idea de concentrar en un solo órgano la facultad de revisar las leyes al punto de poder eliminarlas, influyó en que tarde o temprano muchas demoracias del mundo adoptaran este modelo (entre ellas países como Alemania, España, Perú o Chile).

El control de constitucionalidad mediante la revisión judicial de las leyes, básicamente se realiza de dos maneras y en dos momentos distintos en la vida de las leyes:
– Por un lado está el llamado control abstracto. Este se realiza antes que la ley sea promulgada, es decir, durante su tramitación en el Congreso, momento en el cual se puede (y en otros se debe) solicitar al Tribunal que decida si el proyecto se apega o no al marco constitucional.

– Por otro, encontramos el control concreto. Este tipo de control ocurre cuando la ley ya ha entrado en vigencia y es aplicada en una situación concreta. En ese caso, el Tribunal debe analizar si el aplicar una ley determinada produce un efecto inconstitucional, teniendo siempre en vista los elementos particulares del caso; si el resultado es inconstitucional, entonces la ley no se puede aplicar en ese caso concreto.

Es necesario destacar que, independientemente que la función de ejercer un control de constitucionalidad sobre las leyes sea realizada por la Corte Suprema o por un Tribunal Constitucional especializado, el ejercicio de la revisión judicial es la practica democrática-constitucional dominante en la mayor parte del mundo.

3. El TC chileno

Como vimos, Chile también adhirió a la tendencia de instaurar un Tribunal Constitucional. En el caso de nuestro país, el TC fue fundado en 1970 mediante una reforma a la Constitución de 1925 en el Gobierno del Pdte. Frei Montalva, sin embargo podemos decir que nuestro país ha tenido tres TC diferentes.

El primer TC chileno se componía de 5 miembros y compartía con la Corte Suprema el control de constitucionalidad (el TC realizaba control abstracto y la CS el control concreto). En gran medida podemos decir que el diseño de este primer TC creó un órgano débil, un órgano que estaba llamado a ser árbitro ante contiendas constitucionales pero que, al no lograr afianzarse como institución republicana, no pudo hacer frente a crisis política que llevó al Golpe de Estado de 1973. Poco tiempo después el TC fue disuelto por la Junta Militar.

El TC resurge con la promulgación de la Constitución de 1980. Este segundo TC si bien seguía compartiendo ciertas funciones con la CS, pasó a tener 7 miembros con la particularidad que en su composición se incluían miembros designados por el COSENA (órgano controlado mayoritariamente por los jefes de las FFAA) con lo que la Junta Militar se aseguraba el seguir teniendo parte del poder al influir sobre las leyes emanadas del Congreso. Además se establece el control obligatorio sobre las leyes de mayor importancia. A decir verdad, la Constitución de 1980 diseñó un TC que si bien seguía cumpliendo un rol jurídico importantísimo también se erigió como una especie de órgano político encubierto, en el sentido de que heredó gran parte de la impronta escéptica frente a la democracia de la Dictadura.

Por último las reformas de 2005 impulsadas ya en democracia por el Gobierno del Pdte. Lagos, trajeron consigo la conformación de un tercer TC que hasta hoy mantiene su vigencia. El actual TC esta compuesto por 10 miembros cuyo nombramiento depende de los poderes ejecutivo, legislativo y judicial dependiendo del caso, eliminándose la participación del COSENA, además pasó a concentrar completamente el control de constitucionalidad, tanto el abstracto como el concreto (que antes dependía de la Corte Suprema. No obstante que en general y particularmente en el TC la reforma haya logrado superar bastantes de los rasgos autoritarios de la Constitución del 80, hay otros que persisten hasta el día de hoy, despertando múltiples críticas , algunas de las cuales nos ocuparemos a continuación.

4. Críticas al TC

Respecto a las críticas que habitualmente se realizan contra el TC chileno, podemos decir que son básicamente tres: su origen en dictadura, su composición y su carácter de tercera cámara.

Con respecto al supuesto origen espurio del TC ha quedado demostrado que esto no es así. El TC nació en democracia y, si bien fue distorsionado en Dictadura, tras la reforma de 2005 el Tribunal actual tiene su origen en democracia, lo mismo que el actual texto constitucional.

Referente a la composición del TC es necesario reconocer sus falencias. De los diez miembros tres son nombrados unilateralmente por el Presidente de la República, cuatro por el Congreso y tres por la Corte Suprema. Un primer inconveniente estriba en el hecho de que al ser un número par de miembros, en caso de empate es el voto del presidente del tribunal el que dirime, el problema está en que, comparado con sus colegas, éste no tiene ningún atributo que justifique esta atribución especial e incluso puede darse una situación aún más grave si hipotéticamente pensamos que un mismo caso al terminar empatado puede ser decidido de una forma si el presidente es «Juan Perez» y de otra muy diferente si el presidente es «Pedro Pérez». Además es, por decir lo menos, poco pulcro que a la hora de designar a los miembros tenga el mismo peso la decisión de un órgano colegiado (como el Congreso) y uno unipersonal (Pdte. de la República) o la decisión de un órgano con legitimidad democrática (Pdte. y Congreso) y otro sin ella (Corte Suprema).

Ahora bien, una de las críticas más difundidas en el último tiempo es el carácter de «tercera cámara» que tendría el TC. Podemos definir esta crítica como la idea de que el TC no es un órgano jurídico sino uno político cuyas decisiones solo reflejarían las preferencias políticas de los jueces, quienes no tienen legitimidad democrática para participar en la creación de las leyes. Ante esto hay que tener presente que las cuestiones de constitucionalidad siempre tendrán una carga política difícil de superar completamente, sin embargo por ningún motivo podemos afirmar que solo se trata de conflictos políticos. El componente jurídico es sumamente importante y por esa razón es necesario centrar la atención en la composición del TC y, en especial, en los requisitos para ser parte de este. Si el problema es que las decisiones tomadas estén basadas en el pensamiento político de cada miembro del Tribunal, entonces la solución no tendría que ver con eliminar el TC sino con elegir de manera más adecuada a sus miembros. Al fin y al cabo esa es la gracia de toda institución: estar por sobre las personas y sus naturales debilidades, vaivenes emociones y falencias (o ,como dijo Maradona, «la pelota no se mancha»).

Propuesta de Reforma al Tribunal Constitucional